Юридический анализ антимонопольного противостояния «Яндекса» и Google

Координатор «Центра управления законом» Владимир Беляев написал для AD колонку о противостоянии «Яндекса» и Google, которое тянется с февраля 2015 года и в июне получило новый оборот, когда к открытому ФАС делу добавилась новая статья «злоупотребление доминирующим положением».

Цель статьи — исключительно информационная: я не знаю и не могу знать, кто победит, а кто проиграет. Всё, чего я хотел — дать вам возможность поиграть в Шерлока Холмса, которого взяли на работу в антимонопольную службу, чтобы он рассудил, кто прав, а кто — нет.

Хронология событий

18 февраля «Яндекс» отправил в ФАС заявление против Google по статье 14 ФЗ-135 и опубликовал на «Хабре» оправдательную статью, общий смысл которой «не мы такие, жизнь такая».

13 апреля, 25 мая и 1 июня прошли три заседания в антимонопольной службе. Первые два не закончились ничем. На третьем чиновники рассмотрели и удовлетворили ходатайство «Яндекса» о доквалификации действий Google по статье 10 ФЗ-135. Следующее заседание назначено на июль.

Мнения сторон

«Яндекс»: «Мы считаем, что у производителей должен быть выбор — какой поиск по умолчанию будет установлен на их смартфонах и планшетах, и вообще какие сервисы им предустанавливать».

Google: «Производители свободны выбирать, какие приложения предустанавливать на свои устройства, при этом потребители также имеют контроль над тем, какими приложениями пользоваться».

ФАС: «Если будет установлено нарушение ею антимонопольного законодательства, речь может идти о предписании исключить из соглашений с производителями устройств тех пунктов, которые ограничивают установку на эти устройства приложений и сервисов других разработчиков»;

Госдума: «Если … выяснится, что для справедливого и равноправного доступа … необходимо совершенствовать законодательство, мы будем готовы заняться этой работой».

Юридическая сторона

«Яндекс» ссылается на часть 1 статьи 14 и статью 10 федерального закона «О защите конкуренции», первая — запрещает недобросовестную конкуренцию, вторая — злоупотребление доминирующим положением. Если Google проиграет, ему придётся заплатить до полумиллиона рублей за первое нарушение и до пятнадцати процентов годовой выручки — за второе.

Поиграем в ролевую игру «Антимонополия». Я подготовил для вас перевод запретов, предусмотренных статьями 14 и 10 федерального закона «О защите конкуренции», с юридического языка на русский. Прочитайте перечень и, включив режим телепата, вычеркните все пункты, которые, на ваш взгляд, не подходят к делу.

Итак, нельзя:

Распространять ложные, неточные или искажённые сведения, которые могут причинить убытки, в том числе — ущерб деловой репутации.
Вводить в заблуждение о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара или его производителях.
Некорректно сравнивать товары одних производителей или продавцов с товарами других производителей или продавцов.
Продавать, обменивать, покупать, дарить товар, нарушая авторские права, права на товарные знаки и знаки обслуживания.
Незаконно получать, использовать и разглашать информацию, составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Недобросовестно конкурировать, приобретая или используя исключительное право на товарные знаки и знаки обслуживания.
Устанавливать и поддерживать монопольно высокую или монопольно низкую цены товара.
Изымать товар из обращения, если в результате цены товара увеличились.
Навязывать невыгодные или не относящиеся к предмету условия договора.
Сокращать или прекращать производство товара, если это экономически или технологически не обосновано, если на такой товар есть спрос и заказы, а его производство остаётся рентабельным, если иное не разрешено нормативными правовыми или судебными актами.
Отказываться или уклоняться от заключения договора, если это экономически или технологически не обосновано, если есть возможность производить или поставлять такой товар, если иное не разрешено нормативными правовыми или судебными актами.
Устанавливать разные цены и тарифы на один и тот же товар, если это экономически, технологически или как-нибудь ещё не обосновано и если иное не предусмотрено федеральным законом.
Устанавливать необоснованно высокие или низкие цены на финансовые услуги, если вы — финансовая организация.
Создавать дискриминационные условия.
Препятствовать доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.
Нарушать порядок ценообразования, установленный нормативными правовыми актами.
Манипулировать на рынках электроэнергии (мощности).

Сверим результаты. На мой взгляд, к проблеме точно не подходят пункты 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17. Остаются пункты 9 и 14 — невыгодные и дискриминационные условия. Как вы думаете, что подходит к ситуации больше всего?

Практическая сторона

По-моему, «Яндекс» ошибается, не подходит вообще ни одно основание.

Во-первых, совершенно не ясно, занимает ли Google доминирующее положение на рынке. Критерии кажутся простыми:

меньше 35% рынка — Google не доминирует в любом случае;
35-65% рынка — Google доминирует, если «Яндекс» это докажет;
больше 65% рынка — Google доминирует, если Google не докажет обратное.

Проблема в том, что, собственно, никому не ясно, от какого именно рынка считать проценты. Чего уж там, чиновник ФАС примерно это и сказал в интервью «Интерфаксу»:

Кудрявцев не стал оценивать объем товарного рынка, в доминировании на котором подозревается Google. Магазин приложений создает сразу несколько рынков, в частности, рынок производителей контента, и влияет на смежные рынки, отметил он.

Во-вторых, абсолютно не понятно, как именно действия Google ограничивают конкуренцию.

Я не вижу дискриминации. Представители «Яндекса» никак не прокомментировали суровую реальность: форкнуть Android им никто не мешает, использовать готовый форк Android — никто не мешает, установить поверх форка оболочку со своим поиском по умолчанию — тоже никто не мешает.

Я не вижу невыгодных условий работы с производителями. Каждый вендор сам решает, с кем он хочет работать. Простое правило «у кого лучше условия, с тем и работаю», умноженное на свободу договора, как бы намекают нам на слабость позиции «Яндекса». До тех пор, пока вендоры не дали объяснений и не предоставили документов, подтверждающих невыгодность условий работы с Google, позиция «Яндекса» кажется мне слабоватой.

В-третьих, я не понимаю, как ФАС умудрился квалифицировать ситуацию по «убойной» статье 10 ФЗ-135. Потому что, друзья, часть 4 статьи 10 вышеуказанного закона звучит как-то так:

Требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Операционная система Android, а также поисковые системы Google и «Яндекс» — результаты интеллектуальной деятельности, исключительное право на которые принадлежит правообладателям. Которые, собственно, им и распоряжаются в своих интересах.

Мне кажется, этот случай — как раз наш.

Ожидаемые итоги

Кто прав, а кто — нет, определит ФАС. Говорить о точном прогнозе событий, к сожалению, не приходится — у меня, как и у многих из нас, нет материалов дела, чтобы с достаточной степенью вероятности предсказать результат или составить верное впечатление обо всей ситуации.

На мой взгляд, правовая позиция «Яндекса» несколько натянута, однако я удивлюсь, если он проиграет. Причины — явный курс на поддержку отечественных производителей и импортозамещение всего возможного и невозможного.

Всё это — грустные признаки того, что решение вряд ли будет соответствовать моим представлением о юридической обоснованности и справедливости.
Хочется верить, что я ошибаюсь и дело «Яндекса» не войдёт в историю как очередной повод закрутить гайки государственного регулирования интернета.